Pasos para una separación o divorcio en España: ¿mutuo acuerdo o contencioso?

En cuanto a los requisitos legales son necesarios para separase o divorciarse en España cuando las cosas no funcionan, éstos hoy en día son son mínimos y prácticamente los cumple todo el mundo, ya que en términos generales solo se exige haber estado casado durante tres meses.

Ver +: Requisitos legales para separarse o divorciarse en España

Por lo tanto, tomada la decisión de que esto no funciona, nos queda hacernos la siguiente pregunta de y ahora que estamos dispuesto a dar ese paso, ¿cómo lo hacemos? 

Es muy sencillo porque no tenemos muchas opciones donde elegir, es mas solo tenemos dos: Divorcio de mutua acuerdo o divorcio contencioso. Veamos en qué consisete cada uno de ellos y cómo afecta a los hijos.

Qué es la separación o divorcio de mutuo acuerdo

En la separción de mutuo acuerdo o consensual, somos nosotros, los cónyuges los que decidimos y pactamos o consensuamos las medidas sobre las que se van a basar nuestras relaciones futuras desde las económicas, hasta el régimen de visitas de los hijos, la pensión alimenticia, quién se queda con la casa, la educación de los menores, el ocio, los gastos extraordinarios, es decir una serie de pautas obligatorias y que vienen establecidas en la ley las cuales no se pueden obviar y hay que plasmarlas en el pertinente convenio regulador que se presenta ante el Juez para que este lo apruebe previo el visto bueno del Ministerio Fiscal si hay hijos menores de edad.

Las ventajas de este procedimiento son abrumadoras, ya que son los propios cónyuges los que deciden como van a ser sus relaciones futuras y los jueces en principio no tienen más que aprobar esos convenios que se les presentan siempre que no sean perjudiciales para los menores o para alguno de los cónyuges, es decir nunca se podría pactar que para una familia con tres hijos menores, la pensión alimenticia que tuviese que pagar el padre por sus tres hijos menores fuese de 200 euros por los tres teniendo un trabajo más o menos normal y estable por el que percibiese un salario de 1.600 euros mensuales.

Es fácil que esa cláusula no fuese aprobada por el Juez y además que el fiscal se opusiese a la misma por no considerarla ajustada a derecho.

Pero como decíamos al principio del artículo, las ventajas de los mutuos acuerdos, es que somos nosotros los que decidimos que hacer con nuestras vidas, con nuestros hijos y con nuestras relaciones y no le dejamos la papeleta a un tercero (Juez) que no tiene ni idea de nuestros comportamientos, de nuestras interacciones, de nuestras emociones ni de nada de nada excepto de lo que pone un frio papel que es el que se va a leer para decidir cuando el divorcio o la separación sean contenciosas quién tiene razón o desde su punto de vista una vez presentados los escritos y las pruebas pertinentes, a quién se la da.

Es verdad que para este tipo de procedimiento tenemos que ser inteligentes y tratar de pensar con la cabeza es decir ser más racionales y no con el corazón o con las vísceras.

Las preguntas claves que habría que hacerse antes de afrontar cualquier situación de este tipo serían:

a) ¿qué es lo mejor para nosotros y para nuestros hijos/as? 

b) ¿cómo se puede minimizar el daño o el dolor que esa separación o divorcio nos va a producir? y verlo desde una perspectiva positiva y no como si fuese el fin del mundo o como un verdadero fracaso o triunfo personal del cónyuge que decide dar ese paso.

Además no se nos tiene que olvidar que esta forma de divorciarse o separarse es mucho más económica ya que un mismo abogado puede representar a ambas partes y los costes se reducen de manera ostensible.

Pero es que en general las relaciones entre las partes en esta clase de procedimientos, suelen ser mejores y más fluidas al ser ellos quienes han decidido qué tipo de relaciones iban a tener una vez separados o divorciados y en consecuencia parece más difícil el incumplimiento de los acuerdos a los que se han obligado precisamente por ser ellos mismos quienes los han pactado y ser una máxima del derecho la de "que nadie puede ir contra sus propios actos", es decir, si has firmado un convenio y estabas de acuerdo con lo que en el mismo se había plasmado, no puedes decir ahora que no lo quieres cumplir porque no estás de conforme con el mismo porque sería una incoherencia y sería difícil que el Juez pudiese admitir tu argumentación.

Es decir nosotros siempre optamos por tratar de convencer a las cónyuges para que su divorcio sea consensuado o pactado entre ambos con la ayuda de su abogado o de sus abogados si cada uno tiene el suyo, ceder en lo que se pueda y que nadie tenga la sensación que ha ganado la batalla o que el otro la ha perdido o ha sido derrotado de manera contundente. Eso no lleva a ningún sitio, ha sido una cosa que por circunstancias que no vienen al caso entrar a discutir, no ha funcionado y vamos a tratar de solucionarla con los menores daños posibles para cada una de las partes, sabiendo de antemano que la situación y el hecho de plantearla va a producir, pena, dolor, y un montón de sentimientos que no tienen porque hacernos pensar que somos unos fracasados, que el mundo no tiene sentido, que no volveremos a rehacer nuestras vidas etc.

El divorcio de mutuo acuerdo con hijos

Por último y en caso de que haya menores de edad no se nos tiene que olvidar que la relación con estos en general, a no ser que desaparezcamos del mapa y nos vayamos a vivir a la Patagonia argentina donde nadie sepa nada de nosotros, va a durar muchos años, no solo hasta su mayoría de edad sino hasta que alcancen su independencia económica que hoy en día puede llegar hasta los 30 años e incluso mas y tenemos que pensar en cómo queremos que sean esas relaciones, buenas, de verdaderos padres y madres que se preocupan por la educación y el desarrollo de sus hijos aunque no estén con ellos todos los días, o malas con peleas constantes y desacuerdos con el otro cónyuge respecto a las visitas, la pensión a satisfacer, los gastos extraordinarios de los menores y tantas otras cosas que se van a dar a lo largo de los años con respecto a nuestros menores.

Por mucho que nos pese o que lo queramos obviar, uno es padre y madre durante toda la vida y el hecho de la separación o del divorcio no implica que podamos renunciar o abandonar nuestras obligaciones para con nuestros hijos/as a no ser que haya un motivo legal para hacerlo, ya que el interés fundamental que se suele tratar de proteger es el de los hijos menores de edad (que no tienen ninguna culpa de la situación que están viviendo) frente al de sus padres y eso a veces se le suele olvidar a la gente.

Qué es el divorcio contencioso en España

Aquí estamos en la otra orilla, las partes no son capaces de llegar a ningún acuerdo consensuado, porque no quieren, por cabezonería, por resentimiento, por dolor, por ánimo de hacer daño a la otra persona, por venganza, ponerle el adjetivo que queráis, el caso es que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre cómo van a ser las relaciones de los cónyuges durante los próximos años, entre ellos y con sus hijos si los tienen, es el juez el que tiene que decidir de acuerdo a los escritos que cada una de las partes le presenta por medio de sus abogados

Aquí solo nos sirven las pruebas que le presentemos al Juez, pues este se va a limitar a leer las demandas que le presentemos, pero ni va a ir a nuestra casa a ver como es el día a día, ni se va a presentar en la empresa para ver cuánto ganamos y si cobramos o no en negro, ni va a preguntar a los vecinos. Su sentencia se va a redactar a tenor de lo que hayamos podido demostrar por medio de nuestros escritos y de las pruebas presentadas, documentos, testigos (con reservas y mínima credibilidad ya que todos suelen ser amigos de una de las partes y eso los jueces ya lo saben por experiencia y que además van a corroborar todo lo que hayamos puesto en nuestra demanda), informaciones, declaraciones de las partes.

No se nos olvide que a veces la gente no llega a un acuerdo por cuestiones nimias y que en condiciones normales no irían a ninguna parte pero que en una situación de enfrentamiento y confrontación cobran mucha mayor relevancia.

Quiero decir que a veces las partes no llegan a un acuerdo porque hay una diferencia de 100 euros en el pago de la pensión alimenticia o porque me quiero quedar con el jarrón que nos regalaron por nuestra boda o con la cubertería y se van a un pleito contencioso por esa mínima cantidad o por esos enseres que perfectamente pueden ser reemplazados por otros aunque no tengan el mismo valor sentimental.

Si tenemos en cuenta que habrán tenido que contratar a un abogado cada uno de ellos, que el procedimiento contencioso les habrá costado a cada uno más del doble que el de mutuo acuerdo, vemos que por esa mínima diferencia crematística podrían haber llegado a un acuerdo sin penalización para ninguna de las partes, mientras que en esta situación y es duro decirlo, los únicos que se van a beneficiar de la misma son los respectivos abogados, además de que la situación entre los cónyuges no se habría deteriorado tanto como lo suele estar en ese momento donde como hemos dicho con anterioridad prima mas la visceralidad y el ansia de hacer daño a la otra parte que la racionalidad y el sentido común para tratar de solventar el problema.

Es verdad que hay veces en que no hay más remedio que acudir al Juzgado porque el llegar a un acuerdo es imposible, pero que son las mínimas y nos conviene tenerlo en cuenta por todo lo que ello representa ya que las relaciones personales y entre los hijos se van a resentir mucho mas. La sensación es que se está en una guerra en la que todos quieren ganar y que solo se piensa en uno mismo y no en los demás y en las personas de alrededor.

Solo aconsejamos este procedimiento cuando no hay más remedio ya que implica un gran desgaste económico y psicológico en detrimento de todas las partes y sobre todo que se nos tiene que quitar la idea de que en estos casos siempre tiene que haber un ganador, creemos que no, no se trata de ganar o perder, sino de alcanzar acuerdos o en el peor de los casos sentencias que satisfagan a todas las partes del conflicto cosa que en los procedimientos contenciosos es muy difícil de conseguir.

Es cierto que en nuestro país poco a poco vamos aprendiendo y hoy día más del 75% de las demandas de divorcio que se presentan en los Juzgados lo son de mutuo acuerdo frente a un 25 % que lo son contenciosas.

Asimismo es interesante como dato saber que la mayor incidencia de separaciones y divorcios se da entre personas de entre 40 y 50 años y con una media de 16 años de matrimonio.

El divorcio contencioso con hijos

Por último, hay un tema trascendental desde mi punto de vista y es que solo los padres saben cuál es su verdadero situación sobre todo la económica, a nosotros muchas veces nos cuentan mentiras, nos tratan de engañar, pero no se dan cuenta que en general está en juego el bienestar de sus hijos y de sus descendientes y que ahí, ni nosotros, ni los jueces podemos entrar.

Tienen que ser ellos los responsables, si pudiendo, no quieres que la pensión de alimentos sea mayor para sus hijos y que estos puedan comer mejor o realizar actividades extraescolares, o tener profesores particulares es una responsabilidad tuya que pudiendo no quisiste y tú serás el que tendrás que responder cuando tus hijos sean mayores y a lo mejor te lo pregunten.

El padre que gana mucho en dinero negro que no se puede acreditar, y que alega que tan solo dispone de una nómina de 800 euros mensuales y que por eso está dispuesto a pagar 100 euros para cada uno de sus hijos suponiendo que tenga dos, cuando en realidad sus ingresos superan los 2.000 euros mensuales, está engañando a todo el mundo y sobre todo a sí mismo y perjudicando ostensiblemente a sus hijos que podrían vivir mucho mejor (comida, vestidos, ocio, educación etc.) con 500 euros mensuales que con los 200 que está dispuesto a satisfacer. Pero eso es una cuestión que queda en la conciencia de cada uno y en la que los letrados e incluso los jueces nos es muy difícil entrar por la dificultad de prueba que tiene acreditar esas concretas circunstancias y quedara en el haber o en el debe de cada progenitor saber, si actuaron de manera correcta para con su familia y sus hijos o de manera egoísta para consigo mismo.

Próximos pasos...

Una vez que hemos hablado de tomar la decisión de separarnos o divorciarnos y de la forma en la que lo vamos a plantear (mutuo acuerdo o contenciosos) tenemos que entrar de lleno en las medidas inherentes a toda separación o divorcio y que se producen por ley es decir queramos o no queramos, e independientemente que lo hagamos de mutuo acuerdo o de manera contenciosa, esas medidas, las plasmaremos nosotros en los mutuos acuerdos es decir las decidimos nosotros para que el juez las apruebe o bien las decida el Juez en los procesos contenciosos una vez celebrado el pertinente juicio y a través de las pruebas que le hayamos presentado y nosotros tenemos que cumplirlas. 

Antonio Lafuente Torralba
Abogado experto en Derecho de Familia 
Coautor del libro "En Plan Adolescente" Kit de supervivencia para familias
Autor del libro "Esto se Pasa" Guía para padres y madres con hijos e hijas pre y adolescentes.
https://www.estosepasa.com/