Pasos para una separación o divorcio con hijos en España: El convenio regulador

Independientemente de que nos separemos o divorciemos de manera amistosa o de manera contenciosa hay una serie de medidas que se producen por ley, queramos o no queramos, y que tienen que figurar en las sentencias de separación o divorcio en España, bien porque las hayamos pactado nosotros con nuestros respectivos cónyuges o porque nos la imponga el Juez en virtud de las pruebas que hayamos presentado en el pertinente juicio. Es lo que se conoce como convenio regulador y son las siguientes medidas.

La vivienda familiar en caso de separación o divorcio en España

Un de los principales problemas y que más quebraderos da, porque en general una de las partes se va de la casa y tiene que seguir pagando la hipoteca si la tiene y la otra se queda y disfruta de la misma y también paga su 50% de hipoteca pero no es lo mismo. El que se va tiene que alquilarse una vivienda o irse a casa de sus padres o de algún amigo, mientras que la otra parte mantiene su estatus aunque en general con menos ingresos económicos.

Normalmente si hay hijos menores el uso de la vivienda familiar se va a atribuir a los mismos y al cónyuge que se que quede con ellos conviviendo que normalmente suele ser la madre.

Los gastos que se ocasionan como consecuencia de la ocupación de la vivienda (luz, agua, gas, gastos ordinarios de comunidad) los satisface la persona que la habita pero hay que tener cuidado porque si son los dos cónyuges los propietarios de la vivienda, las cantidades que graven la titularidad de la misma es decir el IBI, las derramas extraordinarias, los seguros de la casa se tienen que compartir a partes iguales puesto que los beneficiarios son los titulares de la vivienda y no única y exclusivamente quien la habita.

Hay veces en que si no hay hipoteca de por medio, se puede tratar de vender la casa y con lo obtenido entre las partes comprarse una vivienda de menores proporciones cada uno de los cónyuges, pero esta solución se suele dar en muy pequeñas ocasiones y casi nunca si hay hijos pequeños porque como vulgarmente se dice, "los hijos llevan la vivienda debajo del brazo" y hasta que no alcancen la mayoría de edad e incluso más tarde va a ser muy difícil que se pueda disponer de la misma ya que el uso y disfrute está asociado a los hijos y a la persona (normalmente la madre) que ostente la guardia y custodia de los mismo y que conviva con ellos.

Guarda y custodia y patria potestad de los hijos ante un divorcio

La gente suele confundir ambos conceptos, y se piensan que el cónyuge al que le conceden la guarda y custodia ostenta también todo lo que representa la patria potestad que normalmente suele ser compartida, siendo el otro cónyuge un mero convidado de piedra, un figurante en todo lo que a la toma de decisiones pueda afectar a los hijos menores.

La patria potestad son los derechos y deberes que los progenitores tienen con respecto a los hijos e hijas menores de edad y entre los que destacan el velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, darles cobijo y habitación y procurarles una educación integral, representarles y administrar sus bienes y si hay problemas con los menores podrán recabar el auxilio de las autoridades para que puedan ejercer tales funciones.

Normalmente como hemos dicho, va a ser compartida por ambos progenitores independientemente de quien ostente la guarda y custodia de los menores y con quien convivan estos, por lo tanto va a corresponder a ambos y eso se plasma normalmente en la toma de decisiones que puedan afectar el devenir de los menores y que el otro cónyuge no se la pueda saltar si no hay un motivo de urgencia o razón que lo justifique.

Los padres se tienen que poner de acuerdo en todo lo que se refiere al ámbito escolar, sanitario, al cambio de residencia, a lo relacionado con celebraciones religiosas, a las actividades extraescolares, a los gastos extraordinarios en que se puede incurrir para la educación de los menores.

Mientras que la guarda y custodia que puede ser monoparental o compartidaconsiste en la convivencia habitual con los hijos e hijas, es decir el día a día que se produce en la convivencia con los menores. Esta guarda y custodia en nuestro ordenamiento puede ser de dos clases:

A) Guarda y custodia monoparental es la que se atribuye a uno de los progenitores (el progenitor custodio) fijándose a favor del otro un régimen de visitas, estancias y comunicación tan amplio o restringido como las partes acuerden y el Juez y el Fiscal admitan.

B) Guarda y custodia compartida que es hoy en día la preferida por parte de los profesionales que nos dedicamos a estos asuntos siempre y cuando la misma sea factible y beneficiosa para los menores y que es aquella en la que ambos progenitores por periodos de tiempo establecidos (una semana, quince días, un mes o incluso mas) ejercen la custodia de sus hijos menores y conviven con ellos en los respectivos domicilios de los padres o en un domicilio que se tenga en común y del que no se moverían los menores pero si los padres, lo que se conoce como casa nido, pero que hoy en día no se aconseja debido a la cantidad de problemas que acarrea

Para decidir este tema normalmente los Jueces siempre tienen en cuenta el interés más beneficioso para los menores que es la parte más débil y la que requiere una mayor protección por parte del Estado y de las Instituciones.

Además se acude a los equipos psicosociales adscritos a los Juzgados de Familia para realizar un informe y una evaluación de la situación familiar y que normalmente suele ser usado como referencia a la hora de dictar sentencia y de conceder esa guarda y custodia a uno u otro de los progenitores o bien optar por la compartida.

Si no somos capaces de ponernos de acuerdo en cosas tan nimias como las que se suelen producir en estos ambientes, estaremos todos los días en los juzgados reclamando nuestros derechos, alegando que no se nos ha consultado, que las decisiones se toman de manera unilateral siempre, que nunca se cuenta con la otra parte y eso lo único que produce es un deterioro de las relaciones entre los cónyuges y por supuesto entre los progenitores y sus propios descendientes ya que estos ven que hasta para decidir donde se celebra la primera comunión en caso de ser religiosos hay problemas en la familia con el daño psicológico que eso les produce.

Régimen de visitas estancias y comunicaciones

Esta es la actual denominación que hoy en día se hace a lo que antes se conocía lisa y llanamente como régimen de visitas y en donde hay que tener en cuenta entre otras cosas, la edad de los menores, la disponibilidad de los padres, y la distancia entre los domicilios.

Normalmente este régimen en casos de guarda y custodia monoparental suele ser de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrega en el domicilio el domingo por la tarde, si bien a veces se amplía hasta el lunes en el que el progenitor no custodio deberá llevarlo al centro escolar.

También se suele añadir uno o dos días a la semana para que los pase con dicho progenitor con el que no convive desde la salida del colegio y hasta las 21 horas normalmente en que deberá reintegrarlos al domicilio familiar.

En el caso de la guarda y custodia compartida cada uno de los cónyuges está con sus hijos o bien de lunes a miércoles uno y otro de jueves a domingo y a la inversa dependiendo de las semanas, o bien semanas alternas, quincenas incluso como hemos dicho por meses y hasta por trimestres o semestres.

Las posibilidades son infinitas teniendo siempre en cuenta el interés primordial de los menores y la disposición de los progenitores para aceptar un régimen u otro y para ver su disponibilidad y las ganas que tiene de involucrase en la educación de sus hijos e hijas ya que cualquiera de los regímenes por el que se opte implica un sacrificio para los padres unas veces más para uno que para otros pero sacrificio al fin y al cabo.

Alimentos y pensión alimenticia en caso de divorcio o separación

Uno de los temas más complicados y que más dificultades presenta a la hora de llegar a un acuerdo en estos temas es contestar a la pregunta, ¿cuánto tengo que pagar por mis hijos/as? O bien ¿Cuánto me corresponde por tener a los menores bajo mi cuidado?

Hay que empezar por decir que no hay una formula fija ni matemática que nos diga que es lo que tenemos que satisfacer. Si es verdad que en la actualidad hay unas tablas orientadoras para el cálculo de las pensiones alimenticias dependiendo de lo que gane cada cónyuge, si trabajan ambos o solo uno de ellos y del número de hijos que se tengan, pero son orientadoras es decir el Juez no tiene porque seguirlas en su resolución, pero sí que es cierto que nos da una visión de lo que se puede dictar en la sentencia pertinente.

Por regla general podríamos decir que suele oscilar entre un 20 y un 35% de los ingresos del progenitor obligado al pago ya que con esa cantidad hay que satisfacer los gastos necesarios para cubrir las necesidades de los hijos como son la comida educación, gastos normales, ropa, ocio.

Es decir tiene que ser suficiente para cubrir las necesidades de los hijos en cada momento y además depender de las circunstancias económicas del progenitor obligado al pago. No es lo mismo el progenitor que tiene una nomina de 3.000 euros al mes que el que está en el paro o cobra la renta mínima de reinserción y apenas llega a los 400 euros. Ni tampoco las necesidades de los hijos: que vayan a un instituto público o a un colegio privado, que realicen muchas actividades extraescolares, que tengan profesores particulares y un sinfín de variables que se pueden dar en cada núcleo familiar.

La pensión se suele abonar durante los cinco primeros días de cada mes y para evitar dudas, el mes de vacaciones que por ejemplo se pasa con el progenitor que normalmente no tiene a sus hijos también es necesario satisfacer dicha pensión a no ser que en el convenio o entre las partes se pacte lo contrario.

Los jueces en general son proclives a establecer un mínimo vital que hay que satisfacer si o si y que suele oscilar sobre unos 150 euros por menor aunque el progenitor este en el paro o no tenga dinero a no ser que demuestre que es un parado de larga duración y que no dispone de dinero ni para él mismo.

Los progenitores no custodios son muy reticentes a entregar estas cantidades de dinero (se la tiene que ingresar en la cuenta de la otra parte y no pueden hacerlo directamente a sus hijos) porque piensan que con eso la otra parte vive a su costa cuando eso normalmente suele ser un error muy grave y que hace que el pagador se sienta engañado o que piense que se están aprovechado de él.

Normalmente esas cantidades apenas cubren los gastos de estos menores que no se nos olvide que desayunan, comen, meriendan y cenan todos los días, necesitan ropa nueva cada cierto tiempo, algo de dinero de bolsillo si van siendo más mayores y sobre todo que somos nosotros los que tenemos que decidir qué tipo de vida queremos dar a nuestros hijos, con 100 euros mensuales irán muy justos en todo y con 300 podrán ir un poco mejor, pero eso al final es una decisión del propio progenitor y en la que poco o nada pueden influir terceras personas si este no está por la labor o si tiene la posibilidad de camuflar de alguna manera la realidad de sus ingresos.

Por eso para terminar hay que decir que si tenemos dinero, queremos y podemos, los menores se educaran con los medios más adecuados y con los recursos más que suficientes para tener una educación de calidad. Lo mismo que con respecto a la alimentación (en vez de salchichas diarias, de vez en cuando algún filete de carne y algo de pescado) ) al ocio ya que podrán tener paga o no, acceder a no a determinados sitios (cine, hamburgueserías, parques temáticos) y todo dependerá de la pensión que al efecto se satisfaga y de la implicación que cada uno de los progenitores tenga en la educación de sus hijos.

Pensión Compensatoria

Cuando se produce un desequilibrio económico entre los cónyuges como consecuencia de la separación o el divorcio, la ley permite que el que se sienta perjudicado pueda solicitar una pensión compensatoria a la otra parte como consecuencia de ese desequilibrio que se le produce. Normalmente suele solicitarla la mujer con respecto al marido aunque también se puede dar a la inversa sin ningún problema. Aquí el Juez va a tener en cuenta el trabajo que ha desarrollado la otra parte en relación con la familia o las diferencias de sueldos que puedan existir entre los cónyuges. Hoy en día se tiende a establecer por una cantidad de tiempo y ya no por tiempo vitalicio como se hacía al principio y teniendo en cuenta la duración del matrimonio. No es lo mismo un matrimonio de 3 años, que uno de 25 años.

El tema fundamentales es el desequilibrio económico, si en un matrimonio el marido ganaba 2000 euros al mes y la mujer 500 porque lo hacía a tiempo parcial y para poder cuidar a sus descendientes, es lógico que se produzca un desequilibrio y que se pueda pedir una pensión compensatoria por un periodo de tiempo para tratar de paliar esas diferencias que ahora se van a producir.

Gastos extraordinarios

Otro de los grandes caballos de batalla principalmente por un error de concepto que se da en la mayoría de matrimonios que se divorcian o se separan, ya que se suele pensar que en la pensión alimenticia que ya satisfacen están incluidos todas estas series de gastos (clases particulares, actividades extraescolares, excursiones del colegio).

Normalmente en las sentencias se suele fijar que los gastos extraordinarios que se produzcan se abonaran normalmente por mitad entre los progenitores y aunque no suele haber una lista cerrada de que se entiende por gastos extraordinarios estos suelen ser los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (dentista, óptico) o los educativos no previstos como clases particulares o viajes de fin de curso. En general esta clase de gastos que siempre son imprevistos (por eso son extraordinarios) deberían concretarlos las partes para evitarse problemas ya que luego será el Juez el que acuerde la proporcionalidad de cada uno de los progenitores en el pago de los mismos que suele ser como ya hemos dicho del 50% pero que a veces puede ser una cantidad mayor para uno que para el otro dependiendo de su capacidad económica..

Para que no haya confusiones hay que decir que los gastos extraordinarios son aquellos que no se producen de manera regular, es decir que solo se abonaran si efectivamente se producen y en circunstancias en principio no previstas.

Muchas veces estos gastos se confunden y así se quiere reclamar como gastos extraordinarios algunos que están incluidos en la pensión alimenticia como son los gastos de material escolar, libros, matricula, uniforme etcétera, ya que se producen todos los años mientras el menor continúe con su educación y en consecuencia al solicitar la pensión alimenticia han tenido que ser tenidos en cuenta a no ser que entre las partes se pacte otra cosa.

Sí es conveniente y necesario hacer una lista lo más exhaustiva posible para poder determinar que se considera o no gastos extraordinarios e incluir temas como la matrícula universitaria cuando el hijo/a alcancen la edad correspondiente, el pago del carné de conducir y todo lo que se nos pueda ocurrir, como puede ser la financiación de un máster.

Aunque es muy difícil apuntalar y señalizar todo lo que podamos entender como gasto extraordinario (siempre habrá sorpresas al respecto) si los detallamos por lo menos los que consideremos desde nuestro punto de vista más habituales habremos dado un paso adelante para evitarnos problemas el día de mañana.

No se nos tiene que olvidar que todos los gastos extraordinarios para poder reclamarlos a la otra parte tienen que ser consensuados entre estas, ya que en caso contrario tendrá que ser el Juez el que decida si lo considera como tal y cómo hay que satisfacerlo.

En caso de tomar la decisión de manera unilateral y sin consultarlo a la otra parte esta no estaría obligada a satisfacer la parte que le correspondiese y este es un dato a tener muy en cuenta.

Antonio Lafuente Torralba
Abogado experto en Derecho de Familia 
Coautor del libro "En Plan Adolescente" Kit de supervivencia para familias
Autor del libro "Esto se Pasa" Guía para padres y madres con hijos e hijas pre y adolescentes.
https://www.estosepasa.com/